為進(jìn)一步提升市本級政府投資項目建設管理水平和投資效益，建立和完善市本級政府投資項目代建制度，2022年市人民政府出臺《嘉興市本級政府投資項目代建制管理辦法》（嘉政發(fā)〔2022〕26號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“辦法”）。為更好理解與適用《辦法》，本文重點(diǎn)梳理代建制的主要內容，并提出進(jìn)一步思考。讓我們一起來(lái)學(xué)習吧！
一、重點(diǎn)梳理
（一）制定依據
國務(wù)院《政府投資條例》（國令第712號）、《浙江省政府投資項目管理辦法》（省政府令2018年第363號）、《財政部關(guān)于印發(fā)<基本建設項目建設成本管理規定>的通知》（財建〔2016]504號）等相關(guān)法規、規章。
（二）怎么理解代建制？
根據《辦法》規定，代建制：指由政府招標或政府授權產(chǎn)生的代建單位，負責項目的投資管理和建設組織實(shí)施工作，并承擔控制項目投資、質(zhì)量、工期和施工安全等責任，項目建成后交付給業(yè)主單位的制度。
（三）哪些市本級政府投資項目可適用代建制？
1．黨政機關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì )團體等業(yè)務(wù)用房；
2．市政、交通、水利、科技、教育、文化、體育、衛生、民政等社會(huì )公益性項目；
3．市政府指定的其他市本級政府投資項目。
（四）代建單位的資質(zhì)要求
代建單位要具有與工程建設要求相適應的建設管理能力：
1．具有獨立法人資格；
2．具有與代建管理相適應的組織機構、管理體系及規章制度；
3．具有與工程建設要求相適應的造價(jià)、財務(wù)、管理等專(zhuān)業(yè)人員；
4．具有與代建項目相適應的資金實(shí)力和風(fēng)險防范能力。
（五）代建方式
代建項目可以采用全過(guò)程代建方式，即由代建單位對代建項目從項目建議書(shū)批復后開(kāi)始，經(jīng)可行性研究、設計、施工、竣工驗收，直至質(zhì)量缺陷責任期結束，實(shí)行全過(guò)程管理。也可以采用分階段的代建方式，將代建項目分前期和實(shí)施兩階段委托代建單位進(jìn)行管理。
（六）代建管理費及獎勵
1.代建管理費：代建管理費為代建單位在項目前期、實(shí)施、驗收階段發(fā)生的管理費用，計入項目投資。政府投資綜合管理部門(mén)在批復項目可行性研究報告時(shí)，核定項目代建管理費。具體根據財政部門(mén)相關(guān)規定執行。
2.核定支付與獎勵：代建管理費核定和支付應當與工程進(jìn)度、建設質(zhì)量結合，與代建內容、代建績(jì)效掛鉤，實(shí)行獎優(yōu)罰劣。同時(shí)滿(mǎn)足按時(shí)完成項目代建任務(wù)、工程質(zhì)量?jì)?yōu)良、項目投資控制在批準概算總投資范圍3個(gè)條件的，可以在項目概算結余中安排代建單位利潤或獎勵資金，代建單位利潤或獎勵資金一般不得超過(guò)代建管理費的10%，需使用財政資金支付的，應當事前報同級財政部門(mén)審核批準。
二、思考
（一）委托代建合同的法律性質(zhì)
委托代建通常涉及四方主體：建設單位（委托方）、代建單位（受委托方）、使用人、承包單位。由于主體眾多，法律關(guān)系復雜，民法典又未將委托代建合同列入典型合同進(jìn)行規定，理論和實(shí)務(wù)對委托代建合同的法律性質(zhì)尚未形成統一的認識，主要有三種觀(guān)點(diǎn)：（1）認為是委托代建合同，是無(wú)名合同；（2）認為委托代建合同是委托合同；（2）認為委托代建合同是代理合同。
（二）委托人與代建人是否應當承擔連帶責任
根據民法典第178條，連帶責任，應當由法律規定或者當事人約定。顯然，法律對委托代建合同并未做規定，若委托代建合同也未約定承擔連帶責任的情況下，法官是不能判決承擔連帶責任的。因此，委托代建合同需對托人與代建人是否承擔連帶責任做出明確約定，以避免出現爭議產(chǎn)生訴累。